時隔四年，新東方再次遭遇美國股東集體訴訟

2012年7月，由于“渾水摸魚”的搗亂，新東方股價暴跌近60%， 縮水超過20億美元，并遭遇和VIE 信息披露相關的股東集體訴訟；該訴訟案于2014年5月以475萬美元金額得到和解。

沒想到，時隔四年，新東方再次遭遇美國股東集體訴訟。

2016年12月2日，路透社發(fā)表了一篇題為《美國頂尖大學如何結識中國爭議公司》的報道稱，留學中介新東方與另一家中國留學中介為客戶代寫申請陳述和推薦信，幫助客戶在大學申請中造假。報道內容涉及8名前任和現(xiàn)任新東方的員工透露，新東方在幫助客戶申請大學的時候，會幫助客戶撰寫申請學校的文章、教師推薦信，捏造中學文憑。

受此報道影響，新東方在紐交所的股價當天大跌，最終收盤跌幅14.27%。在股價最低點時，公司市值蒸發(fā)超過18億美元。當天交易量超過1540萬個ADS，是平均日交易量月180萬個ADS 的數(shù)倍。市場數(shù)據(jù)顯示，新東方的股價自去年10月起持續(xù)上漲，從18美元一路漲至近54美元。

此后，有數(shù)家律師宣布調查，擬發(fā)起集體訴訟。

12月16日， 集體訴訟正式爆發(fā)，目前至少有四家律所宣布已經(jīng)向法院提交訴訟狀， 指控新東方公司， 新東方董事長，CEO 和CFO 違反美國1934年證券交易法相關條款和SEC10b-5規(guī)則。訴訟期間從2016年9月27日至2016年12月1日。

這是2016年爆發(fā)的第三起美國中概股集體訴訟。

本案爭辯的焦點可能會是哪些？

美國聯(lián)邦證券集體訴訟如要獲得成功起訴，則訴訟狀必須要能夠同時滿足五個重大要素（重大不實陳述/信息隱瞞：重要性；欺詐要素，證券交易的實際發(fā)生，信賴要素，損失的因果關系）。其中最為關鍵的兩個是重要性原則（materiality） 和欺詐性要素（scienter）。

原告要能成功起訴被告，（僅僅是起訴，并非指最終裁決一定是對原告有利），那么，原告的訴訟狀必須能夠充分闡明被告存在重大不實（虛假）陳述（包括隱瞞重大信息）； 而且，原告的訴訟狀必須能夠令人強有力地推導出，被告的行為在主觀意識上屬于欺詐（scienter）， 包括：知情而故意（knowingly） 和 疏忽大意（recklessness）。

從目前訴訟狀來看，原被告雙方可能的爭辯焦點也會在這兩點。接下來《跨洋大鏖戰(zhàn)》作者卓繼民向大家稍做簡單的分析。

　　重要性原則 （materiality）

也就是原告所指控的內容從理性投資者投資決策來看，是否屬于重大內容？這涉及到重要性原則如何具有運用到本案的問題。重要性原則需要從定量和定性兩個角度考慮。

本案所涉及的業(yè)務內容是新東方的留學咨詢業(yè)務，從新東方年報披露看，這是其2016年七大業(yè)務版塊內容之一，不過不是最為核心的業(yè)務。其收入不會超過新東方年度總收入的10%。 當然，從定量的角度看，5%就可以構成重要性原則。但是，目前的訴狀內容十分簡單，原告并沒有指出到底新東方所謂的此等留學咨詢“造假”業(yè)務占其總留學咨詢業(yè)務的比重有多大？所以，原告的指控最多也只能說明，新東方留學咨詢業(yè)務中存在某些“造假”行為， 但是留學咨詢業(yè)務本身是新東方總體業(yè)務中很小一部分業(yè)務（最多也不會超過10%，見下圖新東方業(yè)務分部信息），所指控的“造假”行為對應的收入金額具體比例是多少也不明確（unspecified portion）。

也就是說，這個“造假”行為僅僅是個案？還是普遍情況？目前訴狀并沒有指明，而要做到這個具體指控難度很大，所以新東方可以從這個角度駁斥原告。

從定性角度看，雖然有些信息從數(shù)據(jù)金額或者比重上看不大，但是對投資者的投資決策十分重要。從美國證券訴訟案例法角度看，通常包括這些情形：

這個信息的隱瞞導致了公司盈利局面的改變，或者盈利趨勢的改變；新東方訴訟案件，從目前來看，還不符合這個情形；

這個信息的隱瞞其實有助于公司管理層增加其個人報酬；這個情形目前也不明顯，難以成立。

當然，原告可能會從股票市場的價格波動（新東方當天股價暴跌）的角度來說明，投資者其實十分看重該信息，所以次信息的隱瞞屬于重大性質。但是，股價的波動是多方面因素造成的，比如市場的過分恐慌等等；而且，從美國證券法的案例看，僅僅是以股價的大跌是很難以證明信息的重要信，關鍵還是要看該信息本身是否屬于應該對外披露。

如果新東方僅僅是某些個別員工存在留學咨詢的“造假”行為，從公司層面來看，并不需要對此做出具體的披露，一般性的風險披露足矣。

原告是否會引入“秘密證人”？

在美國聯(lián)邦證券集體訴訟中，秘密證人經(jīng)常會起到十分重要的作用，但是，秘密證人的的證言只有在符合以下兩個條件，才可以被采納：（1）對秘密證人本身的情況描述必須足夠具體（ sufficient

particularity）， 從而才足以說明他們的信息是可靠的（reliability）和他們自身對此確實是知情的（ personal knowledge）； （2） 秘密證人所提供的證言，其本身確實可以顯示欺詐的存在（ indicative of scienter）。

本案目前處于起訴的初始階段，不排除類似在其他集體訴訟狀，原告律師接下來會引入秘密證人。因此， 如何加強公司的信息安全管理， 也是新東方不得不要防范的。

欺詐要素（scienter）

本案中的三位被告自然人是新東方的董事長、CEO 和CFO。原告的指控并沒有將所謂的留學咨詢“造假”行為，和新東方公司包括董事長、CEO 及CFO 在內的高管（或者其他高管）相聯(lián)系起來 ；所以，原告的指控很難滿足欺詐要素。

就目前訴狀看，新東方完全可以反駁原告，指出，原告并無任何證據(jù)表明新東方的高管（董事長、CEO 或者CFO 等）對所謂的留學咨詢“造假”是知情的；也沒有任何證據(jù)表明，新東方公司任何人員將這些所謂的留學咨詢“造假”行為向公司高管匯報， 也沒有指出公司高管是故意疏忽大意（

deliberately reckless） 從而對此等“造假”不知情。因此，新東方可以從這個角度反駁原告的指控不符合欺詐要素。

當然，原告有可能會進一步反駁，原告可能采用的理由可能會包括：（1） 留學咨詢業(yè)務是新東方的核心經(jīng)營業(yè)務之一（core operations）；（2）被告本身就是希望能夠隱瞞這些虛假交易， 這也足以說明被告存在欺詐。

除非原告能夠拿出進一步的證據(jù)，不然，新東方可以反駁原告，指出原告的指控僅僅是一種猜測和推測。

至于，證券集體訴訟中的其他要素（信賴要素，損失因果關系等），由于該案處于初步的訴訟階段， 訴狀也相對簡單，因此就先不展開分析。